ETAT D’EXCEPTION ET DISPOSITIF ANTI-TERRORISTE :
Du rapport de la violence au droit

“ La tradition des opprimés nous enseigne que l’“état d’exception” dans lequel nous vivons est la règle. Il nous faut en venir à une conception de l’Histoire qui corresponde à cet état. Dès lors nous constaterons que notre tâche consiste à mettre en lumière le véritable état d’exception ; et ainsi deviendra meilleure notre position dans la lutte contre le fascisme. [Le fascisme garde au contraire toutes ses chances, face à des adversaires qui s’opposent à lui au nom du progrès, compris comme norme historique] . – Il n’est aucunement philosophique de s’étonner que soient “encore” possibles au XXe siècle les événements que nous vivons. Pareil étonnement n’a pas de place au début d’un savoir, à moins que ce savoir ne soit de reconnaître comme intenable la conception de l’Histoire d’où naît une telle surprise. ” Walter Benjamin, “thèses sur la philosophie de l’histoire”.

W. Benjamin cherche une conception de l’histoire qui corresponde à l’idée que “ l’état d’exception est la règle. ” Le geste semble évident : ce qui se présente sous la forme d’une exception n’a de cesse d’être la règle. Mais l’évidence est justement ce qu’il y a là à démontrer.
La règle serait dès lors le signal de quelque chose qui est déjà là même si conjuré ou oublié par ce signal même, qui ne la donne qu’à la recouvrir, à savoir l’exception. L’exception étant finalement ce qui est toujours déjà là. Ainsi il y aurait un “ véritable état d’exception ” qu’il s’agirait de dévoiler. Un état effectif qui ne soit pas enveloppé par le caractère fictif de la règle.
Etat d’exception véritable dont l’effectivité ne sera conquise qu’à rompre ce qui le maintient en suspension et qui pourrait être nommée : la fiction juridico-formelle, que Benjamin désigne comme “ le cercle maléfique des formes mythiques du droit ”. L’enjeu de cette question n‘est autre que celui de la possibilité d’une action humaine irréductible au droit, a fortiori celui du rapport de la violence au droit.

Dans “ Pour une critique de la violence ”, Benjamin assoit son analyse sur le dogme fondamental qui traverse et le droit naturel et le droit positif. Dans le droit naturel, la violence est une donnée naturelle et la justice est le critère des fins, c’est à dire que le droit naturel juge chaque droit existant par la critique de ses fins. Dans le droit positif, la violence est considérée comme le produit d’un devenir historique et la légitimité est le critère des moyens, à savoir le droit positif juge chaque droit en train de s’établir par la critique de ses moyens. Le dogme fondamental, commun à ces deux formes d’appréhension du droit, tient dans la formule suivante : “ Des moyens légitimes pour des fins justes ”.

Le droit naturel justifie les moyens par des fins justes et le droit positif garantit la justice des fins par la légitimité des moyens. Benjamin prend la distinction issue du droit positif, entre la violence “ qui est historiquement reconnue et qu’on appelle sanctionnée, et celle qui ne l’est pas ” , comme hypothèse de départ. Il cherche un point de vue sur la question de la légitimité de la violence, qui soit extérieur à la philosophie du droit positif et du droit naturel : “ On verra dans quelle mesure seule une considération du droit fondée sur la philosophie de l’histoire peut fournir un tel point de vue ” . Par la suite, Benjamin dégage ce point de vue à travers l’analyse de la violence “ puisque toute idée d’un accomplissement des tâches humaines, de quelque façon qu’on l’envisage – sans même parler d’une délivrance de l’emprise exercée par toutes les situations historiques qu’a connues jusqu’à présent le monde- , reste irréalisable si l’on écarte totalement et par principe toute violence; la question s’impose de chercher d’autres formes de violence que celles qu’envisage toute théorie juridique. ”

Le droit positif distingue les fins légales auxquelles il soumet la personne individuelle, des fins naturelles pour la satisfaction desquelles il est interdit aux sujets de droit d’avoir recours au moyen de la violence. Benjamin ajoute : “ L’intérêt du droit à monopoliser la violence, en l’interdisant à l’individu, ne s’explique point par l’intention de protéger les fins légales, mais plutôt par celle de protéger le droit lui-même. ” L’analyse de la menace que constitue la violence pour le droit permet de révéler sa véritable nature. Benjamin évoque deux situations à titre d’exemple. D’abord, il considère l’acquisition du droit de grève, dans la lutte des classes, comme un droit à la violence, que l’état fut contraint d’accorder aux ouvriers mais dans une certaine mesure seulement. Celle qui pose que la grève ne peut viser l’ordre du droit institué. Si bien qu’est admis le droit de grève seulement, d’une part, pour que l’ouvrier puisse s’extraire d’une oppression trop féroce de la part de son employeur, et d’autre part, à travers le chantage de l’arrêt du travail, qui repose finalement sur l’accord tacite d’une reprise sous certaines conditions. Par contre, l’état de droit ne peut tolérer la grève générale révolutionnaire, qui sera jugée illégale et face à laquelle il édictera ses mesures d’exception. Cependant, à travers ce recours à une violence qui se veut conservatrice du droit, il dévoile sa véritable nature. L’état d’exception devient alors effectif, dans le sens que l’état en dévoile la teneur dans l’usage de cette violence hors du droit que constitue les mesures d’exception.
Dans un second temps, Benjamin interroge de la même manière le droit de guerre. Le cérémonial de paix qui conclut une guerre est la sanction d’une victoire et marque l’instauration d’un nouvel ordre qui va jusqu’à conférer des droits aux vaincus. Ce nouvel ordre est institué sur la base d’une violence fondatrice de droit. Ainsi, d’une certaine façon, la guerre, qui précède la victoire d’une partie dont la violence sera fondatrice d’un droit nouveau, donne à voir la nature du véritable état d’exception, qui sera suspendu par ce droit institué par les vainqueurs. Mais comment comprendre le rapport du droit à la victoire d’une faction ?

Selon Nietzsche , les droits sont la part délimitée de puissance reconnue aux vaincus. Le dispositif “ droit et devoir ” est dès lors l’une des composantes du maintien de l’ordre institué. Que les droits sont autant de devoirs signifient que les droits présupposent une certaine égalité accordée par les vainqueurs, corrélative de la capacité des vaincus à restituer ces droits sous forme de devoirs. Ce dispositif combat toute variation importante de puissance. Si selon Nietzsche, la puissance commune des vaincus n’est pas détruite dans le système du droit, elle est toutefois réduite à une inefficacité de fond.
Selon Hobbes, l’état de nature apparaît comme ce qui expose de manière inconditionnelle la vie à la mort. Il le présente sous la fiction de la “ guerre de chacun contre chacun ”. La souveraineté, par l’intermédiaire d’une soumission des sujets du fait de leur résignation à vivre plutôt qu’à combattre, permet l’accès à l’état civil. C’est-à-dire l’endroit où la menace de mort sur les sujets n’est plus détenue que dans les mains d’un seul (entité ou personne). Le souverain apparaît comme le katekhon, celui qui suspend le retour à la guerre civile. Le droit est ici perçu comme la suspension de la guerre par une partie qui a vaincu. La vie apparaît ainsi originairement dans le droit seulement comme une contrepartie d’un pouvoir qui menace de mort. A savoir une vie conservée seulement dans la mesure où elle est soumise au droit de mort du souverain. Le sujet renonce à l’usage de la violence pour atteindre des fins naturelles et s’en remet aux fins légales. En échange, il y a de la part du souverain une relative garantie des droits, autrement dit la garantie d’une certaine puissance mais en tant que celle-ci n’est pas susceptible d’une trop grande cohésion qui mettrait en danger la nature exclusive de la puissance souveraine.
Le droit est ce dispositif qui canalise toute puissance commune, si bien que l’on peut considérer qu’il consiste dans l’atténuation de toute élaboration d’une communauté politique et dans la suspension de la guerre effective et son recouvrement par la fiction juridico-formelle. Le droit marque moins l’instauration d’une paix que la continuation de la guerre par la seule partie victorieuse.

C’est pourquoi l’état craint cette violence fondatrice de droit, soit qu’elle émane de puissances étrangères qui le forcent à leur concéder le droit de guerre, soit qu’elle provienne d’une classe qui l’oblige à reconnaître le droit de grève. C’est à cette crainte que répond tout l’artifice judiciaire rassemblé sous le vocable de terrorisme. La subsomption de tout acte politique sérieux, c’est à dire qui déjà rend indissociable les mots et les gestes, sous le terme de terrorisme est en ce sens un processus de contre révolution préventive, c’est à dire qui tente de prévenir toute constitution d’une puissance commune politique susceptible de fonder un droit nouveau, donc une nouvelle distribution des places.
Ainsi sont dévoilées deux fonctions de la violence dans son rapport au droit : la violence fondatrice de droit et la violence conservatrice de droit. Rappelons que cette fonction double caractérise la violence en tant qu’elle est considérée comme un moyen.
On mesure ici en quoi penser l’état de droit à partir de la paix est inadéquat.

Benjamin pose alors l’insuffisance d’une réaction kantienne face à cette double violence du droit. “ L’invocation si souvent tentée de l’impératif catégorique, avec son programme minimal parfaitement hors de doute : “agis de telle sorte que tu traites l’humanité aussi bien dans ta personne que dans la personne de tout autre toujours en même temps comme une fin, et jamais simplement comme un moyen”, ne suffit pas non plus, en elle même, à cette critique. Car le droit positif, là où il est conscient de ses racines, prétendra parfaitement reconnaître et favoriser l’intérêt de l’humanité dans la personne de chaque individu. Il voit cet intérêt dans la représentation et la conservation d’un ordre institué par le destin. Si cet ordre, que le droit prétend, à juste titre défendre, ne doit échapper à la critique, il ne donne pourtant pas prise à une contestation qui se mène au seul nom d’une informe “liberté”, sans être en mesure de définir un ordre supérieur de liberté. Cette contestation est impuissante si elle ne vise point l’ordre du droit lui-même. ”

Par ailleurs, l’état de droit en mode capitaliste se présente comme la forme indépassable et achevée de toute communauté humaine. Certains vont même jusqu’à invoquer une fin de l’histoire ou fin de la politique elle-même.
La politique capitaliste relèverait de la nécessité et l’état de droit de l’achèvement de la vie communautaire.
La nécessité est souvent entendu comme l’autre nom du destin, particulièrement celui qui s’abat et guide inexorablement le cours de l’existence humaine. On n’y échappe pas car il ne laisse filtrer aucun dehors possible. C’est cette puissance d’avalement dans un dedans sans contours ni limites qui intéresse le droit. Qu’il n’y ait pas une action humaine qui puisse se situer hors du droit, une action humaine qui puisse ne pas tomber dans le droit et ne pas être traduit dans des catégories juridiques. Le tribunal de Nuremberg et la défense d’Eichmann qu’analyse Hannah Arendt ont lourdement posé cette question : le droit peut-il juger l’administration nazie et les fonctionnaires qui ont agi au nom du droit et de la loi de l’état qu’ils servaient alors ? En tant que fonctionnaire de l’état, l’impératif de l’obéissance à la loi est la condition indépassable de sa souveraineté. Tout manquement conduirait à sa destruction. Eichmann suivant l’impératif kantien ne pouvait pas ainsi ne pas obéir à la parole du Führer qui avait force de loi. Il ne pouvait pas vouloir universaliser le refus de la loi, le manquement à la loi.
L’obéissance du fonctionnaire nazi est la conséquence de ce que le droit veut peser sur le vivant à la manière du destin. Et si l’on oppose au raisonnement de Eichmann, une quelconque “ conscience du juste ” qui aurait dû lui indiquer la pente du refus du droit institué, force est alors de reconnaître au moins le caractère non nécessaire et non nécessairement juste de l’état de droit, renvoyant à l’impossibilité d’un critère du juste autre que celui de “ la conscience morale en moi ”.
Nonobstant, comment peut-on dire que le droit présente sa légitimité et assoit sa puissance sous la figure du destin ?

“ Ce qui décide, en effet, de la légitimité des moyens et de la justification des fins, ce n’est jamais la raison mais, pour la première, une violence qui a le caractère d’un destin et, pour la seconde, Dieu lui-même. ”
Benjamin reprend la dualité du droit naturel et du droit positif, et la question de la violence considérée en tant que moyen ou en tant que fin, en les corrélant à la figure du destin et du divin.
On trouve dans le mythe des exemples significatifs de cette dualité de la manifestation de la violence.

Dans l’Orestie d’Eschyle, Oreste venge, avec la complicité de sa soeur Electre, son père Agamemnon, tué par sa femme Clytemnestre et son amant Egisthe, en les tuant tout deux. Ce qui déclenche la colère des Érinyes, qui le traquent et le harcèlent. Il se réfugie dans le sanctuaire d’Apollon, qui le purifie et lave sa faute. Puis, poursuivi par les Erynies il parcourt les terres jusqu’à Athènes où va finalement avoir lieu son procès. Au terme de ce procès, les Érinyes, les “ furies ”, de déesses de la vengeance qu’elles étaient vont devenir les Euménides les “ bienveillantes ”. Leur changement de fonction correspond à l’instauration d’un ordre nouveau. C’est Athéna qui accomplit cette transformation et instaure ce nouvel ordre pour la cité, c’est à dire une nouvelle répartition des tâches pour les humains aussi bien que pour les divinités. Sur la base de ces crimes de sang, le procès aboutit à l’instauration d’un droit nouveau. Athéna dépossède les Érinyes de la fonction de châtier les crimes, qu’elle confie à un conseil des juges qu’elle institue à cette occasion et qui n’est rien d’autre qu’une partie de l’état-cité athénien. C’est contre le déchaînement de la violence d’Oreste et par la puissance d’Athéna que se fonde ce nouvel ordre du droit, qui se révélera incapable de juger l’acte d’Oreste du fait qu’il se situe justement en dehors du droit, en ce qu’il a été voulu par les dieux, Apollon ayant conseillé à Oreste d’agir ainsi.
Benjamin évoque le mythe de Prométhée : “ Prométhée, par exemple, avec un courage digne de respect provoque le destin, avec un bonheur inégal, lutte contre lui et n’est pas abandonné par la légende sans l’espoir d’apporter un jour aux hommes un droit nouveau. ” Qu’est-ce à dire ?
Les dieux de l’Olympe gagnent la guerre contre les titans. Prométhée et Epiméthée sont asservis. Zeus leur confie une tâche qu’ils doivent exécuter: distribuer à tous les animaux des qualités adaptées à leur survie. Epiméthée désire s’occuper seul de cette tâche. Mais il n’y aura pas suffisamment d’attributs pour tous : l’homme est nu et dépourvu de tout. Prométhée se rend compte de la catastrophe et décide, afin d’accomplir la tâche qui leur a été ordonnée et de réparer l’étourderie de son frère, de voler le feu aux dieux pour le donner aux hommes, qui par cette intelligence technique pourront survivre. Zeus s’aperçoit du vol du feu et condamne Prométhée à un châtiment éternel: il l’attache à un poteau et des vautours lui mangent continuellement le foi à mesure qu’il repousse.
Dans ce mythe, les trois dimensions de la violence mythique sont réunies. Dans un premier temps, il y a l’institution d’un droit nouveau, c’est à dire d’une nouvelle répartition des tâches, par la violence fondatrice des dieux de l’Olympe qui ont vaincus les titans. Ensuite se dévoile la nature du destin, comme ce qui considère la vie en tant qu’elle est essentiellement coupable. Car Prométhée et Epimethée sont condamnés à commettre une faute. En effet il n’y a pas assez d’attributs pour tous les êtres vivants. Ils sont donc contraints soit à voler le feu soit à ne pas accomplir la tâche, ce qui constitue également une faute. Enfin, le châtiment infligé à Prométhée est éternel. La faute n’est jamais lavée et il devra l’expier indéfiniment.

Ainsi, les formes mythiques de la violence du droit, qui se présente sous la figure du destin, ne reconnaissent la vie que comme essentiellement porteuse de culpabilité et dont la faute n’est jamais lavée mais n’a de cesse d’être expiée. Le droit est habité par cette conception d’une vie qui n’aura de cesse d’être coupable et qui devra indéfiniment expier.

En effet, la violence juridique du mythe se présente à travers la puissance inébranlable du destin. Ainsi peut être interprété Œdipe roi, de Sophocle. Le mythe d’Œdipe présente l’interdit du parricide et l’interdit de l’inceste sous la forme de l’expiation inéluctable d’une faute provoquée par le destin. Œdipe abandonnera son trône et se crèvera les yeux pour expier sa faute. C’est une expiation et non un châtiment, car Œdipe a franchi des frontières invisibles, a transgressé malgré lui des lois non écrites. Œdipe est coupable du simple fait de vivre. L’expiation, au sens du droit, est un destin.
Et la violence conservatrice de droit est violence du destin en ce qu’elle prend la forme d’une menace totale, bien qu’indéterminée, suspendue sur un vivant considéré comme vaincu et coupable.
C’est pourquoi la violence mythique, en tant que fondatrice de droit, impose le cercle de la faute et de l’expiation.

“ Bien loin de nous révéler une sphère plus pure, la manifestation mythique de la violence immédiate se montre très profondément identique à toute force du droit, transformant le pressentiment du caractère problématique de cette force en certitude du caractère pernicieux de sa fonction historique ; notre tâche est donc d’en finir avec elle. ”

Cette tâche, selon Benjamin, est aussi celle du dévoilement du véritable état d’exception et pose la question de la violence pure et immédiate. A la violence mythique, fondatrice et conservatrice de droit, il oppose la violence divine. “ Si la violence mythique impose tout ensemble la faute et l’expiation, la violence divine lave de la faute ; si celle-là menace, celle-ci frappe. ” Benjamin insiste sur le caractère non sanglant, bien que pouvant être mortelle, de la violence divine contre la violence sanglante du mythe. La violence mythique considère le vivant comme naturellement coupable et le menace donc ; alors que la violence divine libère le vivant de la domination du droit car elle lave la faute comme le fit Apollon qui purifie Oreste et le défend lors du procès. Ainsi benjamin affirme : “ La violence mythique est violence sanglante exercée en sa propre faveur contre la vie pure et simple
La violence divine dévoile la possibilité d’une violence hors du droit et contre le droit. On retrouve la distinction qu’opère Sorel entre la grève générale politique qui vise à la fondation d’un droit nouveau, et la grève prolétarienne qui vise à la suppression de la violence de l’état et du droit. Cette violence se caractérise par son étrangeté à toute idée de fondation de droit. Elle se manifeste, immédiate et pure, telle une colère qui éclate. Car la colère se manifeste mais n’est jamais un moyen pour une fin. Une colère qui éclate, lave en même temps ce qui l’a provoquée et ni n’accuse ni ne condamne dès lors à un châtiment qui n’aurait de cesse. De même la violence divine n’est pas un moyen mais une manifestation.

C’est pourquoi Agamben décrit l’état d’exception fictif (celui qui n’est pas effectif), comme la présence continuée de la violence mythique qui a posé le droit et qui vise à la conjuration de l’émergence ou de l’exercice d’une violence révolutionnaire, d’une violence hors du droit et contre le droit, c’est à dire qui suspend la suspension instaurée par le dispositif du droit.
Et il le définit à partir d’une béance anomique dans le droit même: la loi prévoit à l’intérieur d’elle même les conditions de possibilité de son inexécution. C’est-à-dire le droit prévoit pour l’état la possibilité de sortir du droit pour exercer une violence protectrice du droit. L’égalité étant rompue, le droit montre sa véritable nature guerrière de capture du vivant. Cette possibilité anomique du droit – décréter l’état d’exception (le tumultus romain), puis sous la forme de la “ régulation ” de cet état, à travers l’usage de la force de la loi par le pouvoir exécutif – s’avère finalement être la règle. La règle du cercle maléfique des formes mythiques du droit. Cercle dont le mouvement consiste dans le va-et-vient dialectique de la violence comme fondatrice et comme conservatrice de droit. Ainsi, toute violence conservatrice de droit finit par affaiblir la violence fondatrice qu’elle porte en elle et décline jusqu’à être renversée par une autre violence fondatrice de droit qui entamera un nouveau cycle.

L’état d’exception dessine un champ de tension dans la théorie de la souveraineté, qui met en jeu la définition du rapport entre droit et violence. La définition de l’état d’exception se situe à la limite entre la politique et le droit et pose le problème de la guerre civile, de l’insurrection et de la résistance. Mais que peut-on dire d’un système juridique qui prévoit sa propre suspension ? Comment une anomie peut-elle être inscrite dans le système juridique?

Le champ de batailles qu’ouvre la définition de l’état d’exception dans son articulation paradoxale avec l’ordre juridique se polarise entre le point de vue de juriste de Carl Schmitt indissociable de son engagement dans la politique nazie et le point de vue hors du droit de Walter Benjamin. Les écrits se répondent : d’abord en 1921, la parution dans une revue allemande du texte de Benjamin intitulé Pour une critique de la violence et dans la même année du livre de Schmitt La dictature, suivi d’un autre livre de Schmitt en 1922 qui porte le titre de Théologie politique. Dans Origine du drame baroque allemand publié en 1925, Benjamin cite la Théologie politique. Il écrit une lettre à Schmitt en 1930. Celui-ci dans une série d’articles parus entre 1933 et 1936 s’efforce de définir les caractères fondamentaux pour l’instauration d’une nouvelle constitution qui supplanterait la constitution de Weimar et affirme que son livre sur Hobbes, paru en 1938, a été conçu comme une réponse à Benjamin. Ce dernier dans la huitième thèse porte un dernier coup à la théorie schmittienne en faisant précisément de l’état d’exception la règle. Ce que la théorie schmittienne ne pouvait en aucun cas accepter.

Car si le but de Schmitt est d’inscrire l’état d’exception dans un contexte juridique et par là toute action humaine, il ne confond pas l’exception et la norme mais les maintient séparés dans leur articulation. Il reconnaît le primat de l’exception dans la mesure où elle rend possible la constitution de la sphère de la norme. Dans la perspective schmittienne, le fonctionnement de l’ordre juridique repose en dernière instance sur ce dispositif – l’état d’exception – qui a pour but de rendre applicable la norme en en suspendant provisoirement l’application. Autrement dit, Schmitt justifie l’état d’exception, en en faisant la possibilité pour le souverain de s’extraire du droit pour exercer une violence conservatrice du droit qu’il a fondé.
Dans La Dictature, qui représente ainsi le contexte où s’inscrit l’état d’exception, Schmitt distingue la “ dictature de commissaire ”, qui a pour but de défendre ou de restaurer la constitution en vigueur, et la “ dictature souveraine ”, où comme figure de l’exception, elle atteint, pour ainsi dire, sa masse critique.
L’articulation de l’état d’exception et de l’ordre juridique est opéré ici par la distinction entre les normes du droit et les normes de réalisation du droit pour la dictature de commissaire qui correspond à celle entre un pouvoir constituant et un pouvoir constitué pour la dictature souveraine.
Dans la première, la constitution peut être suspendue quant à son application sans cesser pour autant d’être en vigueur, parce que la suspension signifie seulement une exception concrète. La seconde vise plutôt à créer un état de choses où il devient possible d’imposer une nouvelle constitution. Dans ces deux formes de la magistrature, l’état d’exception permet l’isolement de la force de loi par rapport à la loi. Dans la dictature de commissaire la norme peut être suspendue, sans cesser pour autant d’être en vigueur. Alors que dans la dictature souveraine, lorsque l’ancienne constitution n’existe plus et que la nouvelle se présente sous la forme minimale du pouvoir constituant, figure un état de la loi où elle s’applique, mais n’est pas formellement en vigueur. D’un côté, la forme de la loi sans la force, de l’autre côté, la force de la loi sans la forme. C’est en ce sens qu’Eichmann affirmait que “ les paroles du Führer avaient force de loi ”. C’est en ce sens, d’une certaine façon, que l’état d’exception devient la règle, quand dans une situation décrétée d’urgence permanente, les décrets ont force de loi sans être des lois.

Dans la Théologie politique, les termes “ dictature ” et “ état de siège ” disparaissent et sont remplacés par l’“ état d’exception ”. En réaction au texte Pour une critique de la violence de Benjamin, qui présente le cercle mythique de la violence fondatrice et conservatrice de droit, l’opérateur de l’inscription de l’état d’exception dans l’ordre juridique, devient alors, chez Schmitt, la distinction entre deux éléments fondamentaux du droit : la norme et la décision. Ainsi, selon lui, en suspendant la norme, l’état d’exception révèle dans une absolue pureté un élément formel spécifiquement juridique qu’est la décision, celle du souverain. Schmitt introduit donc dans le droit une zone d’anomie, afin de rendre possible la normation effective du réel. Il fait appel pour cette articulation à la magistrature romaine. A savoir, il inscrit l’état d’exception dans la lignée d’une des formes de la magistrature romaine qu’est la dictature. Ce à quoi Agamben oppose une filiation au Justitium.

Le Justitium se présente comme l’archétype romain de l’état d’exception. Agamben le décrit de la manière suivante (E.E., p71) : “ Lorsque le sénat était informé d’une situation qui mettait en péril la République, il émettait un “ senatus consultum ultimum ”, par lequel il demandait aux consuls, et dans certains cas aussi aux préteurs et aux tribuns de la plèbe, et à la limite à chaque citoyen, de prendre toute mesure tenue pour nécessaire au salut de l’état. Ce “ senatus consulte ” se fondait sur un décret qui déclarait le “ tumultus ” (c’est à dire la situation d’urgence causée à Rome par une guerre extérieure, une insurrection ou une guerre civile) et donnait lieu d’habitude à la proclamation d’un justitium. ”
Cela autorisait notamment la mise à mort de toute personne soupçonnée.

Justitium signifie arrêt ou suspension du droit. Le sens de cette institution juridique paradoxale consiste donc uniquement dans la production d’un vide juridique. Le Tumultus représente la césure par laquelle, du point de vue du droit public, se réalise la possibilité de mesures exceptionnelles. Le terme ultimus désignant lui ce qui se trouve absolument au-delà, c’est à dire ici au-delà du droit.

Le problème essentiel que pose le Justitium est celui de la nature des actes commis durant son application, dans la mesure où ils ne sont ni transgressifs, ni exécutifs, ni législatifs. Autrement dit qu’est-ce qu’une pratique humaine intégralement livrée à un vide juridique?
Le Justitium traduit un état kénomatique écrit Agamben, c’est à dire un vide et un arrêt du droit et ne crée ainsi aucune nouvelle magistrature. Il ne traduit donc pas, un état pléromatique, la plénitude de droit, à l’oeuvre dans la dictature romaine, qui elle instituait une nouvelle forme de la magistrature. L’état d’exception ne provient pas, dès lors, comme le voulait Schmitt, de la dictature romaine mais bien du justitium.
Selon Agamben ni Hitler ni Mussolini, ne peuvent être définis en ce sens comme des dictateurs: “ Mussolini était le chef du gouvernement, légalement investi de cette charge par le roi, tout comme Hitler était le chancelier du Reich, nommé par son président légitime. Ce qui caractérise le régime fasciste et le régime nazi, c’est, on le sait, qu’ils laissaient subsister les constitutions en vigueur (respectivement la constitution albertine et la constitution de Weimar), en accompagnant, suivant un paradigme qui a été subtilement défini comme “ état dual ”, la constitution légale d’une seconde structure, souvent juridiquement non formalisée, qui pouvait exister à côté de l’autre grâce à l’état d’exception. ”

Agamben décrit comment dans la plupart des pays belligérants, la première guerre mondiale coïncide avec la mise en place d’un état d’exception permanent, qui se poursuit après la fin des hostilités.

“ En Allemagne, l’histoire de l’article 48 de la constitution de Weimar est si étroitement mêlée à l’histoire de l’Allemagne d’entre les deux guerres, qu’il n’est pas possible de comprendre l’avènement de Hitler au pouvoir sans une analyse préalable des us et abus de cet article dans les années 1919 à 1933.
Dans la situation de désordre et de soulèvement qui suivit la fin de la première guerre, les députés de l’assemblée nationale qui devait voter la nouvelle constitution, assistés par des juristes, y introduisirent un article qui confiait au président du Reich des pouvoirs exceptionnels extrêmement étendus. Le texte de l’article 48 précisait en effet, que : “ Si dans le Reich allemand la sécurité et l’ordre public sont gravement perturbés ou menacés, le président du Reich peut prendre les mesures nécessaires au rétablissement de la sécurité et de l’ordre public, éventuellement avec l’aide des forces armées. A cette fin, il peut suspendre tout ou partie des droits fondamentaux établis (…).
L’article ajoutait qu’une loi préciserait en détail les modalités de l’exercice de ce pouvoir présidentiel. Comme cette loi ne fut jamais votée, les pouvoirs exceptionnels du président restèrent si indéterminés que non seulement l’expression “ dictature présidentielle ” fut employée couramment dans la doctrine en référence à l’article 48, mais Schmitt put écrire en 1925 qu’“ aucune autre constitution au monde que celle de Weimar n’avait si facilement légalisé un coup d’état ” (E.E.,p. 30).
Il ajoute :
“ Les gouvernements de la république, à commencer par celui de Brüning, firent un usage continuel de l’article 48 en proclamant l’état d’exception et en promulguant des décrets d’urgence dans plus de deux cents cinquante occasions ; ils s’en servirent notamment pour emprisonner des milliers de militants communistes et pour instituer des tribunaux spéciaux habilités à prononcer des condamnations à la peine capitale. On sait que les dernières années de la République de Weimar ont été entièrement soumises à l’état d’exception ; moins évidente est la constatation qu’Hitler n’aurait pas pu prendre le pouvoir de la sorte, si le pays n’avait pas été depuis presque trois ans en régime de dictature présidentielle et si le parlement avait été en fonction. Le 2 juillet 1932, l’état d’exception était proclamé sur le territoire prussien. ”(E.E., p. 31).
Cet état d’exception dans lequel se trouva l’Allemagne sous la présidence de Ebert et de Hindenburg fut justifié par Schmitt sur le plan constitutionnel par l’idée que le président agissait comme “ gardien de la constitution ”.

De nos jours, la déclaration de l’état d’exception est progressivement assistée par une généralisation sans précédent du paradigme de la sécurité comme technique normale de gouvernement. C’est en ce sens qu’il continue à être la règle. Mais, désormais c’est le concept juridico-politique de « terrorisme »qui permet la constitution d’un état dual à côté de l’état de droit commun.

Ainsi, dans l’état d’exception, comme dans le droit de résistance, ce qui est véritablement en jeu, c’est le problème de la signification d’une sphère d’action en soi extra-juridique ou comment le droit tente de s’attribuer son anomie même.

Benjamin parle d’une violence hors du cercle du droit, c’est à dire d’une violence qui ne pose pas le droit mais le dépose. Une violence qu’il qualifie de “ pure ” ou “ divine ”. Benjamin affirme une action humaine intégralement anomique. L’état d’exception est le dispositif par lequel Schmitt lui répond. Car dans la théorie de la souveraineté, la décision ultime du souverain est le lien qui unit la souveraineté et l’état d’exception.

Benjamin en déclarant que l’état d’exception est la règle, sape la justification juridique qui le présente comme recours ultime pour sauver ou fonder la constitution. Il démasque la tentative du pouvoir d’état de s’annexer l’anomie par l’état d’exception et tente de libérer la perception du véritable état d’exception, non qu’il y ait un vrai et un faux état d’exception, mais dans le sens que l’état d’exception au service du souverain lié au cercle des formes mythiques du droit est un état fictif alors que l’état d’exception effectif est justement celui qui dépose le droit et affirme la possibilité d’une existence humaine hors du droit.

Le caractère fictif ou effectif de l’état d’exception permet la distinction entre la violence mythico-juridique et la violence “ divine ” ou “ pure ” dont parle Benjamin, dans Pour une critique de la violence.

La violence “ pure ” ne désigne pas une violence originelle qu’il s’agirait de retrouver mais une pureté relationnelle. Cela signifie, écrit Agamben (E.E. p. 104), “ que la pureté en question dans l’essai de 1921 n’est pas un caractère substantiel appartenant à l’action violente en soi – que, autrement dit, la différence entre violence pure et violence mythico-juridique ne réside pas dans la violence même, mais dans sa relation avec quelque chose d’extérieur ”. Cette condition extérieure Benjamin l’énonce au début de Pour une critique de la violence, justement, en écrivant : “ La tâche d’une critique de la violence peut se définir comme l’exposition de son rapport au droit et à la justice ”.

La violence “ pure ” n’est donc pas une origine qu’il s’agirait de retrouver mais se révèle seulement comme exposition et déposition du rapport entre violence et droit. Car l’enjeu ne préexiste pas mais résulte du jeu.

La violence mythico-juridique demeure dans le dogme fondamentale du droit en se présentant comme un moyen légitime pour une fin juste. Comme moyen fondateur du droit elle ne dépose jamais son rapport avec lui et établit ainsi le droit comme pouvoir, qui demeure “ intimement et nécessairement lié à elle ”, alors que la violence “ pure ” expose et coupe le lien entre droit et violence, et peut ainsi apparaître non comme violence qui gouverne ou exécute mais comme violence qui, purement, agit et se manifeste, telle une colère qui éclate et s’abat.
Reprenons le mythe d’Oreste.
La colère d’Oreste, à l’annonce de la mort de son père Agamemnon, se manifeste par le meurtre de ceux qui l’ont tué, à savoir sa mère et son amant. Après avoir été purifié et lavé de sa faute par Apollon, dont l’oracle divin lui avait conseillé d’agir ainsi, il parcourt les terres poursuivi par les Erynies, les déesses de la vengeance, qui ne cessent de l’accuser et veulent le convier aux enfers pour qu’il souffre de sa faute. Quand il arrive à Athènes comme lui avait conseillé Apollon, il implore Athéna. Celle-ci ne voulant pas le juger, instaure un tribunal humain qui en aura la charge. Celui-ci au terme du procès ne saura trancher ni décider de l’innocence ou de la culpabilité d’Oreste. C’est la voix d’Athéna en sa faveur qui fera pencher la balance. Ce que révèle cette absence de décision dans le jugement c’est l’impossibilité pour le souverain, ici le tribunal humain, de juger d’un acte qui se situe en dehors du droit car voulu par les puissances divines. La zone d’anomie qui, dans la théorie schmittienne, était liée au droit à travers la décision ultime du souverain dans l’état d’exception, s’avère ici indécidable dans l’ordre du droit, à moins de confondre le souverain et le dieu.

Cette rupture du lien entre droit et violence qui peut aussi se dire comme rupture du cercle maléfique des formes mythiques du droit, cercle qui tourne entre des violences fondatrices et conservatrices de droit, est justement le geste messianique.
“ Dies irae ” traduit par “ jour de colère ”, titre d’un film de Dreyer qui met en jeu cette question de la violence divine, signifie aussi dans la liturgie “ jour du jugement dernier ”.
C’est ainsi que le dévoilement de l’état d’exception effectif annonce l’expérience messianique du temps, que Benjamin amorcera dans les thèses suivantes.

L’état d’exception effectif est celui qui existe en dehors du cercle des formes mythiques du droit. La violence divine rompt la suspension de l’état d’exception recouvert par la violence du droit. Car la violence divine consiste justement dans la brisure du cercle des formes mythiques du droit, en tant qu’elle est une violence pure et immédiate qui ne vise pas la fondation d’un droit nouveau et qui ne peut jamais se poser comme un moyen. Elle rompt la violence du droit qui pesait sur le vivant. Elle est destructrice de droit. A la différence de la violence mythique qui sacralise le simple fait de vivre, du fait qu’il est porteur de culpabilité, la violence divine libère le vivant de la menace que l’existence d’un droit faisait peser sur lui. C’est ainsi qu’il faut comprendre en quoi ceux qui combattent “ le fascisme ” par la croyance dans le “ progrès ” et les réformes, sont inadéquats à l’envergure et à la puissance de répétition que contient la violence juridique. La conception de l’histoire dont le progrès est le fil idéologique, ne peut effectivement que provoquer de “ l’étonnement ” face à la possibilité de la violence mythique fondatrice de droit, qui traverse entre autres, d’une certaine façon, ce qui est appelé “ le fascisme ”.
“ C’est sur la rupture de ce cercle maléfique des formes mythiques du droit, y compris les pouvoirs dont il dépend, et qui dépendent de lui, finalement donc du pouvoir de l’Etat, que se fondera une nouvelle ère historique. ”
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Ce qui est posé là, qui aura à prendre pour nous, c’est à dire pour ceux qu’un communisme de pensée anime, la forme d’une question, est le rapport de la foi au politique. Que croyons nous et qu’espérons-nous ? Quelle idée prenons-nous au sérieux qui nous emportera dans quelque irréversibilité commune et rendra notre cité habitable ?
Le savoir n’est pas ce qui produit une décision, la décision politique ou la décision d’existence, mais ce qui peut seulement la rendre habitable. Une décision, dit Kierkegaard, réclame un saut, vers ce qui se situe au-delà de la pensée, à savoir l’acte, quand bien même pourrait-il être de sabotage.
Ce qui adresse, finalement, le souci de la justesse, à la hauteur de laquelle il faudra se tenir, dans la situation politique qui nous est faite et dont un des noms circulants est guerre civile mondiale.